Опцион на заключение договора - новое понятие, введенное в ГК РФ законом «О внесении…» от 08.03.2015 № 42-ФЗ. Подробнее о правовом смысле и содержании опционной сделки расскажем в предлагаемой статье.

Опцион — понятие и сфера применения, пример опционов

Согласно ст. 429.2 ГК РФ опционом признается право одной стороны в будущем заключить один либо несколько соглашений с другой стороной на тех условиях и в сроки, которые заранее оговорены в опционе. Продавец опциона направляет его при помощи безотзывной оферты конкретному покупателю либо адресует неограниченному кругу покупателей за плату либо без таковой (подробнее об оферте и ее видах можно узнать в нашей отдельной статье). В качестве платы за опцион может быть принято и какое-либо иное не денежное встречное предоставление.

Ст. 429.2 ГК РФ предусматривает право продавца установить ограничительный срок для заключения основного договора.

Помимо срока, согласно ст. 429.2 ГК РФ, возможность заключения основной сделки может быть ограничена (обусловлена) каким-либо событием или обстоятельством, зависящим или независящим от воли сторон (например, достижение базовым активом определенной стоимости). В этом случае заключение основной сделки возможно лишь при соблюдении данного требования.

Принимая опцион на заключение договора, покупатель оказывается в более выигрышных условиях, чем продавец. Покупатель может в любой удобный для него момент совершить сделку либо от нее отказаться вовсе. Однако продавец обязан заключить основную сделку при направлении акцепта покупателем. Данное неравенство в правах компенсируется выплатой продавцу опционной премии. По правилам ст. 429.2 ГК РФ (если стороны не договорятся об ином) опционная премия не учитывается при расчетах по основной сделке и является безотзывной, то есть не подлежит возврату покупателю, даже если основная сделка не будет заключена.

Сфера применения опционов

Опционные сделки широко применяются в странах Западной Европы и США на протяжении последних двух веков. В России же опционные сделки получили распространение лишь в последние несколько лет, а потому законодательное их регулирование и правоприменительная практика по ним находится лишь в стадии формирования.

Опционная сделка позволяет покупателю опциона заранее договориться о цене и других условиях приобретения либо продажи того или иного товара и тем самым застраховать себя от возможного повышения (понижения) цен на данный товар. Однако в случае, если рыночная конъюнктура станет более благоприятной, чем условия опциона, покупатель всегда может отказаться от такой сделки и приобрести необходимую ему (продать имеющуюся) продукцию по более выгодной для себя цене.

Опцион с отлагательным условием (иначе именуемый барьерным опционом) также удобен сторонам тем, что заключение основной сделки может быть осуществлено лишь при наступлении заранее оговоренной ситуации и на заранее согласованных условиях, что позволяет покупателю минимизировать свои риски либо застраховать себя от нежелательных последствий.

Ввиду своей специфики опцион широко применяется в отношении свободно и регулярно котируемых базовых активов, как в обычном гражданском обороте, так и на бирже. Поэтому опционы могут заключаться как в отношении валюты, акций, товарных и финансовых активов, торгуемых на биржах, так и в отношении обычных товаров и даже услуг: автомобилей, бытовой техники, недвижимости и т. д.

Виды опционов

В гражданском обороте все опционы делятся на две группы в зависимости от направления основной сделки:

• опцион на приобретение (обозначается английским словом Call) дает право покупателю опциона купить у продавца оговоренный товар;
• опцион на продажу (обозначается английским слов Put), соответственно, дает право покупателю опциона продать имеющийся у него товар.

Предметом опциона помимо товара может быть услуга или работа. В таких ситуациях опционы, как правило, предлагают компании, являющиеся исполнителями или подрядчиками, в целях привлечения клиентов. Соответственно, в таких ситуациях речь идет об опционах вида Call, позволяющих заказчику получить необходимую услугу или работу на заранее оговоренных условиях.

Примеры опционов на заключение договора

Компания-застройщик собирается продавать квартиры в доме, который будет введен в эксплуатацию через 3 месяца. Текущая средняя цена одной квартиры в таком доме 5 млн рублей. Соответственно, застройщик предлагает неограниченному кругу лиц приобрести право на покупку квартиры за данную сумму в течение года после ввода дома в эксплуатацию. Стоимость данного права застройщик оценивает в 100 тыс. рублей.

В данном примере обозначен опцион на покупку, то есть вида Call. В том случае, если цена квартиры вырастет на сумму, превышающую опционную премию, то сделка будет выгодна для держателя опциона. Если же цена квартиры сильно уменьшится, то покупателю будет выгоднее отказаться от данного опциона.

Рассмотрим обратный пример опциона Put. Риелторская фирма проводит выкуп квартир. Предложенная ею цена продавца квартиры устраивает, но он планирует в течение 3 месяцев найти более выгодный вариант. Но поскольку ему неизвестно, приобретет ли риелтор его квартиру за названную цену через 3 месяца, то он готов купить у риелтора опцион на такую сделку на оговоренных сейчас условиях. Риелтор не возражает против такой сделки, так как, по его сведениям, цены на жилье могут вырасти, плюс ему полагается опционная премия. Соответственно в этой ситуации риелтор предлагает потенциальному продавцу опцион на продажу его квартиры по оговоренной цене со сроком акцепта в 3 месяца.

Если продавец квартиры сможет найти покупателя, предложившего более высокую цену за его квартиру, то такая сделка будет выгодна для него и от опциона он откажется. Если нет, то продавец заключит сделку на оговоренных условиях, потеряв тем самым сумму в размере опционной премии.

Опцион на заключение договора с отлагательным условием - пример

Два юридических лица договорились о создании компании по добыче полезных ископаемых на паритетных началах. При этом первый учредитель в качестве вклада внес денежные средства, необходимые для разработки месторождения, а второй — земельный участок, находящийся у него в собственности, технологию добычи и иные неденежные активы.

Договором о совместной деятельности предусмотрен опцион, который предоставляет финансирующей проект организации право продать свою долю акций другому учредителю (и, соответственно, обязанность последнего их выкупить) по заранее оговоренной цене, если в течение 3 лет работы вновь созданной компании цена ее акций не составит, например, 5000 рублей за штуку.

В данном случае условие, при котором возникает право на реализацию опциона, — это недостижение акциями определенной сторонами стоимости в течение указанного срока.

Существенные условия опциона на заключение договора

Поскольку опцион является сделкой, то в отношении него в полном объеме применяются правила ст. 432 ГК РФ о необходимости согласования всех существенных условий. В противном же случае (при отсутствии согласования всех необходимых условий) опцион будет считаться незаключенным, то есть не порождающим никаких прав или обязанностей сторон.

Согласно ст. 429.2, 432 ГК РФ в опционе должен быть четко обозначен только его предмет, то есть право на заключение сделки. В то же время в силу требований ст. 429.2 ГК РФ в опционе должны быть четко прописаны существенные условия той сделки, право на заключение которой предполагается опционом. То есть если предметом опциона является заключение договора купли-продажи, то в нем согласно требованиям ст. 455 ГК РФ должно содержаться указание на количество и наименование товара. Другие условия договора купли-продажи (стоимость, срок действия договора, ассортимент, комплектность и т. д.) стороны могут указать по своему усмотрению.

Важно помнить, что права на заключение опциона в силу ст. 429.2 ГК РФ могут быть переуступлены другому лицу. Однако в опционе стороны могут установить запрет на уступку прав по опциону. Кроме того, переуступка прав по опциону невозможна, если исполнение сделки предполагает личное участие сторон.

Срок заключения сделки и цена опциона

По смыслу ст. 429.2 ГК РФ обязательного указания на срок действия опциона и его стоимость не требуется. Соответственно, данные условия существенными в силу закона не являются. Тем не менее практика идет по пути обязательной фиксации в опционе договоренностей по этим пунктам.

Под сроком действия опциона понимается период, в течение которого держатель опциона может обратиться к другой стороне для акцепта основной сделки. Ст. 429.2 ГК РФ не ограничивает стороны в определении такого срока. Однако если срок сторонами не оговорен, то длительность действия опциона ограничивается одним годом или иным сроком, определяемым в силу обычаев делового оборота. При этом условие о сроке действия опциона сохраняется и в случае наличия отлагательных условий. То есть опцион не может быть бессрочным.

По правилам ст. 429.2 ГК РФ опцион заранее предполагается возмездным. Если продавец опциона не собирается взимать плату за право заключить договор с ним, то в опционе должно содержаться указание на его безвозмездность. В противном случае, если стоимость не указана, к опциону будут применяться правила ст. 424 ГК РФ, то есть цена опциона будет определяться исходя из стоимости, которая взимается при сравнимых обстоятельствах в отношении аналогичных сделок.

Важно помнить, что безвозмездные опционы могут применяться и в отношениях между коммерческими организациями. Ограничения, установленные в отношении дарения между коммерческими организациями ст. 575 ГК РФ, в данной ситуации не применяются, поскольку право на заключение опциона как таковым подарком не является.

Форма опциона

Согласно ст. 429.2 ГК РФ опцион должен быть составлен в форме, предъявляемой к сделке, права на которую являются предметом опциона. Здесь, однако, стоит отметить, что речь идет о простой письменной форме даже в том случае, если основная сделка подлежит госрегистрации. Данная позиция применяется судами на основании п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ «Обзор…» от 16.02.2001 № 59. Президиумом ВАС РФ отмечено, что в данном случае речь идет о праве заключить договор, а не, к примеру, о купле-продаже недвижимости, соответственно, правила о госрегистрации к опционам применяться не должны.

Практикам также необходимо помнить и о возможности включения опциона в текст основного договора, что также допускается в силу положений п. 6 ст. 429.2 ГК РФ.

Опцион на заключение договора и опционный договор

Ст. 429.3 ГК РФ также предусмотрена такая правовая конструкция, как опционный договор. Опционный договор представляет собой обычную гражданско-правовую сделку с той лишь разницей, что в отличие от общепринятых сделок одна из сторон не обязана, а вправе потребовать от другой стороны исполнения обязанностей по такой сделке (уплаты денежных средств, передачи имущества или совершения иных, предусмотренных соглашением действий). При этом если сторона в предусмотренный договор срок свое право требования не активировала, то договор подлежит прекращению.

П. 1 ст. 429.3 ГК РФ также позволяет сторонам заключить опционный договор с отлагательным условием. В этом случае договор считается активированным, если обозначенное в нем условие в течение срока действия договора наступит.

Как и опцион на заключение договора, так и опционный договор предполагают уплату второй стороне премии за возможность активировать его действие или вовсе отказаться от его исполнения. Однако опционный договор может быть и безвозмездным, если стороны специально укажут данное условие в подписанном документе.

То есть, сравнивая опцион на заключение договора и опционный договор, можно сделать вывод, что опционный договор представляет собой симбиоз опциона и основной сделки, оформленный в едином документе.

Опцион на заключение договора - образец

Опцион на заключение договора аренды офиса № 1

ООО «Старт», именуемое в дальнейшем Покупатель опциона, в лице директора Петрова Николая Максимовича, действующего на основании устава, с одной стороны и ООО «Крафтфиш», в дальнейшем именуемое Продавец опциона, в лице директора Федоровой Анны Семеновны, действующей на основании устава, с другой стороны заключили настоящий опцион (далее — Опцион) о нижеследующем.

I. Предмет договора

1.1. Продавец опциона посредством безотзывной оферты наделяет Покупателя опциона безусловным правом заключить договор аренды офиса площадью 26,5 квадратных метра, расположенного по адресу: Красногорск, ул. Планерная, д. 1, оф. 2, кадастровый номер 12:25:3256007:005 (далее — Договор аренды офиса), согласно условиям, перечисленным в Опционе, а Покупатель опциона, в свою очередь, оплачивает предоставленное ему Опционом право.

1.2. Существенными условиями Договора аренды, указанного в п. 1.1 Опциона, являются:

1.2.1. Размер ежемесячной платы за аренду Офиса составляет 14 550 (четырнадцать тысяч пятьсот пятьдесят) рублей.

1.2.2. Срок Договора аренды офиса составляет 3 года, который исчисляется со дня акцептования оферты, содержащейся в Опционе.

II. Права и обязанности сторон

2.1. Покупатель опциона приобретает право на заключение Договора аренды офиса в течение 3 месяцев путем акцепта указанной в Опционе оферты.

2.2. Покупатель опциона обязуется в течение 3 дней с момента подписания Опциона уплатить его стоимость, которая составляет 10 000 (десять тысяч) рублей.

2.3. Платеж, указанный в п. 2.2 Опциона, не засчитывается в счет арендной платы по Договору аренды офиса и не подлежит возврату в случае, если в течение срока действия Опциона Договор аренды офиса не будет акцептован Покупателем опциона.

2.4. Покупатель опциона не вправе переуступить право акцепта оферты, указанной в Опционе, третьим лицам.

III. Прочие условия

3.1. Опцион вступает в силу с момента его подписания.

3.2. Опцион составлен в 2 экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу.

IV. Реквизиты и подписи сторон

Покупатель опциона: ООО «Старт», 102302 Красногорск, ул. Почтовая, 18, ИНН 1205634546, р/с в ПАО «Банк доверие» 01234568896806000012, БИК 205636987

Генеральный директор ____________________________ Петров Н. М.

15.02.2018 М. П.

Продавец опциона: ООО «Крафтфиш», 102002 Красногорск, ул. Лесная, 2, ИНН 2356489701, р/с в ПАО «Банк Империал» 021500006800000000036, БИК 026356981

Генеральный директор ____________________________ Федорова А. С.

15.02.2018М. П.

***

Подводя итог, отметим, что опционная сделка является крайне рисковой для покупателя опциона, так как может повлечь потерю опционной премии при неблагоприятной рыночной ситуации либо существенные выгоды, если конъюнктура рынка будет в его пользу. Именно поэтому опционы широко распространены на фондовых и товарных биржах, где такой риск — неотъемлемая часть бизнеса.

Опцион на заключение договора - гибкий и удобный правовой механизм, который применяется в РФ для купли-продажи долей в ООО. Правовой смысл опциона заключается в предоставлении возможности заключить определенную сделку в будущем. Одна сторона за вознаграждение предоставляет другой стороне право заключить сделку на заранее оговоренных условиях. Чаще всего для заключения договора применяется механизм безотзывной оферты и ее акцепта. В свою очередь опционный договор - крайне редко встречающийся на практике документ, который содержит в себе отложенные и/или условные обязательства.

Общий правовой механизм опционных договоров

С юридической точки зрения данный договор трактуется либо как договор под условием, либо как предварительный договор. Опционный договор заключается следующим образом:

• Составляется опцион, который содержит оферту. То есть одна сторона предлагает другой стороне совершить сделку на заранее зафиксированных условиях. При этом покупатель имеет право акцептовать эту оферту или отказаться от нее. А продавец же не имеет права отозвать оферту.
• Если опцион не является безвозмездным, оференту выплачивается предусмотренное согласно договору вознаграждение. Это и есть плата за предоставляемую возможность выбора: покупатель имеет право решать, акцептовать ему оферту в будущем или нет, но за это свое право выбора платит вознаграждение оференту, который находится в режиме ожидания и связан условиями оферты. Наличие вознаграждения за предоставление опциона не является обязательным: в тексте может быть указано, что опцион предоставляется безвозмездно.
• Держатель опциона (лицо, которому было предоставлено право выбора) акцептует оферту, то есть соглашается совершить сделку на предложенных условиях. Тем самым держатель опциона реализует свое право. В свою очередь он имеет право и не акцептовать оферту, тогда он теряет уплаченное вознаграждение за опцион (если оно было предусмотрено), но не связан никакими обязательствами.
• Заключительный этап - подписание основного договора. Опцион на заключение договора - это предварительный контракт, по которому не происходит реальной передачи имущественных прав. Поэтому необходимо заключить основной договор, фиксирующий условия, прописанные в опционном.

Передача долей в ООО: основной вариант применения опциона на заключение договора

Чаще всего опцион на заключение договора используется для продажи доли в ООО, так как сам механизм продажи доли требует включения определенных отлагательных и условных параметров для заключения сделки. Продавец предоставляет покупателю опцион на заключение сделки и оформляет безотзывную оферту.

Согласно опциону сделка может заключаться при наступлении определенных условий: например, в соответствии с уставом ООО, спустя 30 календарных дней, отведенных на приоритетное право выкупа действующим членам общества. По истечении указанного периода времени и выполнении всех условий происходит подписание основного договора. Преимущества опционов на заключение договора при продаже долей в ООО:

• Гибкость условий. Безотзывная оферта позволяет продавцу совершить сделку, независимо от того, найдется ли среди действующих дольщиков желающий совершить выкуп, или сделка будет заключаться с третьим лицом.
• Возможность оформления документов до получения отказов от действующих членов ООО. Так как опцион содержит условия для подписания основного договора, стороны имеют право его заключать до того, как согласуют все формальности.
• Четкая фиксация периода приоритетного выкупа. Направив оферту на юридический адрес предприятия, продавец запускает отчет времени, исключая возможность затягивания процесса продажи из-за противодействия других дольщиков.

Роль нотариуса в опционе на заключение договора

Договоры данного типа удостоверяются нотариально для обеспечения правовой безопасности сторон и для придания документу дополнительной юридической силы. Нотариус участвует в оформлении опционного контракта на следующих этапах:

• Составление предварительного договора (собственно, опциона). В ходе нотариального удостоверения оферта проходит правовую экспертизу. К примеру, если речь о долях в ООО, нотариус удостоверяется, что зафиксированные в документе положения не противоречат законодательству РФ и уставу ООО.
• Заключение основного договора. Когда приходит время акцепта, нотариус осуществляет проверку выполнения предусмотренных в тексте опционного договора условий. Убедившись в том, что условия выполнены (например, прошло 30 дней, предусмотренных на приоритетный выкуп), нотариус удостоверяет сделку.
• Сопутствующие необходимые действия, а также услуги правового и технического характера. Продолжая наш пример с ООО, к функциям нотариуса также относится удостоверение заявления об изменении структуры собственников уставного капитала с последующей подачей этих данных в ФНС.

Таким образом, опционный договор на всех этапах прохождения нуждается в нотариальном сопровождении.

Разница: опцион на заключение договора или опционный договор?

Так как понятие опционного договора является относительно новым для российской правовой практики, до сих пор многие граждане не до конца понимают отличия между опционом на заключение договора и опционным договором. Разница заключается в следующем:

• В случае с опционным договором не требуется заключение основного договора, так как он уже содержит соответствующие положения, порождающие обязательства. Просто вступление в силу этих положений зависит от определенных условий.
• Опционный договор порождает обязательства обоих сторон, в то время как конструкция опциона предоставляет одной из сторон право выбора: заключать основной договор или нет.
• Момент возникновения обязательств также отличается. Опционный договор порождает обязательства сразу после подписания, в то время как опцион приводит к возникновению взаимных обязательств только при условии акцепта оферты.
• Опционный договор не может быть уступлен, в то время как возможность уступки права для опциона закреплена на уровне законодательства РФ. Это значит, что опционом на заключение договора можно распорядиться на свое усмотрение: заключить сделку самому или уступить ее кому-либо другому. Опционный договор же такую возможность не дает.
• В большинстве случаев опционный договор безвозмезден (так как он сразу создает обязательства), а опцион на заключение договора предусматривает вознаграждение оференту за предоставление права выбора.

То есть, можно сделать вывод, что большинство опционов на заключение договоров реализуются в том случае, если стороны допускают вероятность, что сделка может и не состояться, и нужно сохранить гибкость, пространство для манёвра. В свою очередь для опционных договоров характерна уверенность сторон в необходимости сделки, но просто с отсрочкой по времени или по определенным условиям.

Федеральным законом от 08.03.2015 года № 42 ФЗ в Гражданском Кодексе Российской Федерации (Далее – ГК РФ) были введены статья 429.2 и 429.3, которые ввели в российское правовое пространство новый и одновременно старый институт опциона.

Опцион представляет собой договор, реализация которого зависит от одной из сторон - держателя опциона, которая получает безусловное право «активировать» опцион в сроки, в порядке и на условиях, предусмотренных в опционе. Держатель опциона может как воспользоваться этим правом, так и не воспользоваться.

Сторона предоставляющая опцион находится в «ожидании» реализации держателем опциона его права. Платой за такое «ожидание» является опционная премия.

В теории такое одностороннее право называется секундарным. Это понятие было введено немецким цивилистом Эккелем, который понимал под секунадрным правом возможность установить конкретное правоотношение посредством заключения односторонней сделки, которой противостоит не обязанность, а связанность другого лица действиями управомоченного субъекта .

Приведем пример такого договора: компания может заключить опцион на покупку актива, цена которого определяется биржей (нефть, золото и др.) по заранее фиксированной цене, тем самым минимизировав риск колебания цен на данный товар. Одновременно у ее контрагента, ожидающего покупки, с одной стороны, имеется надежда на то, что он сможет продать соответствующий актив, но с другой стороны, имеется риск того, что опцион так и не будет реализован. Таким образом, опционная премия служит компенсацией риска для этой стороны. Это свидетельствует об алеаторном (рисковом) характере опциона .

Экономический смысл опциона заключается в том, что потери стороны получающей опцион ограничены (суммой опционной премии), а потенциально возможная прибыль при реализации опциона и заключении сделки не ограничена. В этом смысле модель опциона является крайне выгодной, в связи с чем широко применяется во всем мире.

С одной стороны этот институт можно назвать «старым», потому что сама по себе модель опциона являлась одним из важнейших экономических инструментов на протяжении многих веков. Так, в качестве примера первого известного нам в истории опциона приводится случай из жизни знаменитого философа Фалеса Милетского, который заранее законтрактовал на весну все маслобойни в Милете и на Хиосе, причем заплатил за это невысокую цену (опционная премия). Урожай оливок был исключительно богатым, спрос на услуги маслобоен вырос, и Фалес освобождал их владельцев от обязательств по контракту на собственных условиях, нажив в процессе значительное состояние .

Опционные соглашения присутствуют в законодательстве многих стран мира. Германское право, так же как и право многих других стран, признает опционный контракт (Optionsvertrag ) . Также как и в отечественном законодательстве он рассматривается, невзирая на подписи обеих сторон договора, как безотзывная оферту с длительным связывающим эффектом, которую одна из сторон вправе акцептовать в пределах установленного в опционном контракте срока . Признает опционный договор (option contract ) и американское право, под которым в США так же понимают просто безотзывную оферту, подписанную обеими сторонами и вступающую в силу при поступлении акцепта от одной из сторон в пределах указанного в опционном договоре срока .

Не были подобные соглашения диковинкой и для российского права. У нас опцион давно используется в контексте функционирования фондового рынка и биржевой торговли. Однако, в связи с отсутствием детального регулирования в Российском законодательстве договоры, заключенные по конструкции опциона нередко становились причиной судебных разбирательств .

Одновременно данный институт можно назвать новым для российского права, потому что впервые на законодательном уровне было дано определение опциона на заключение договора, указаны его существенные условия, а также требования к форме. На протяжении последнего десятилетия представители бизнеса и юридического сообщества были явно недовольны тем, что ГК РФ в ст. 429 предоставляет только одну модель - предварительного договора. Основная претензия к нему заключалась в том, что по условиям ст. 429 ГК РФ в предварительном договоре стороны фактически обязаны согласовать все существенные условия основного договора. Между тем, запросы оборота требуют, чтобы стороны имели возможность на определенном этапе заключить предварительный договор, который бы содержал условия, например, позволяющие идентифицировать предмет основного договора, оставляя на более поздние стадии определение всех иных условий, отражающих весь комплекс будущих имущественных отношений, в том числе и существенные условия. Подобная сбалансированная конструкция позволила бы как обеспечить интересы участников оборота, желающих связать друг друга обязанностью заключить договор в будущем, но при этом более конкретные условия согласовать в ходе дальнейших переговоров, так и не предполагала бы возложение на суд, рассматривающий спор о понуждении к заключению договора, обязанности восполнять то, о чем не договорились сами стороны при заключении предварительного договора, присуждая лишь в пользу пострадавшей стороны убытки в том случае, когда условия предварительного договора не дают возможности определить условия основного договора . Для реализации этих целей и был введен в российское законодательство институт опциона.

1. Опцион на заключение договора и опционный договор

В теории права выделяется два типа опционов и соответственно два варианта их правового регулирования:

1. Опцион на заключение сделки. По такому опциону одна сторона в течение срока действия опциона обязана по требованию другой заключить договор на условиях предусмотренных опционом.

1. Опцион на запуск обязательств по уже заключенному договору. Эта модель опциона исходит из уже заключенного договора, исполнение обязательств по которому начинается с момент заявления соответствующего требования управомоченной стороны. Здесь же выделяется два подтипа такого опциона:

Чаще всего в законодательной практике тех или иных стран закрепляется одна из этих моделей регулирования опциона. Изначально разработчиками изменений в ГК РФ была выбрана первая модель – соглашение о предоставлении безотзывной оферты. Однако впоследствии решение было изменено и в ГК РФ появились обе эти модели. С одной стороны такое законодательное решение делает данный правовой инструмент более гибким, представляя сторонам свободу в разных вариантах его использования в зависимости от своих нужд. С другой стороны, некоторые специалисты обоснованно указывают на возможность возникновения в первое время терминологической путаницы и трудностей в определении правовой сущности того или иного соглашения.

А) Опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ)

В соответствии с п. 1 ст. 429.2 ГК РФ опцион на заключение договора представляет собой соглашение сторон, в соответствии с которым одна сторона предоставляет другой стороне (держателю опциона) безотзывную оферту на заключение в будущем договора на заранее согласованных условиях.

Таким образом, держатель опциона получает право заключить в будущем договор. И это именно право, а не обязанность в отличие от конструкции предварительного договора. В связи с этим держатель опциона может, как реализовать данное право путем акцепта предоставленной ему безотзывной оферты, так и не реализовывать его.

В отличие от обычной безотзывной оферты опцион на заключение договора предоставляется, как правило, на длительный срок.

Таким образом, опцион на заключение договора – это договор с заранее согласованными условиями, вступление в силу которого отложено до момента реализации держателем опциона его права на акцепт. В случае реализации держателем опциона его права на акцепт договор считается автоматически заключенным на тех условиях, которые стороны согласовали уже заранее в опционе.

Соответственно, держатель опциона заранее знает условия будущего договора, который может быть заключен между сторонами, и в зависимости от конъектуры рынка (например, колебания цен) принимает решение заключать или нет такой договор.

Б) Опционный договор (ст. 429.3 ГК РФ).

Опционный договор представляет собой еще одну модель заключения договора. Ему посвящена статья 429.3 ГК РФ. По указанной выше модели опционный договор относится к опционам на запуск обязательства по договору, опционом на исполнение.

В отличие от опциона на заключение договора предметом опционного договора является право одной стороны (держателя опциона) требовать от другой стороны совершения определенных действий, предусмотренных в опционном договоре (например, передать имущество и др.).

Если в опционе на заключение договора держателю опциона предоставлено право заключения договора, то в опционном договоре держателю опциона предоставляется право требовать непосредственно исполнения договора (или отдельных договорных обязательств). А обязанность другой стороны исполнить опционный договор возникает не при заключении опционного договора, а лишь тогда, когда держатель опциона реализует свое право требования исполнения.

Таким образом, опционный договор позволяет стороне реализовать или нет свое право требования на исполнение другой стороной обязательств по договору в зависимости от складывающихся обстоятельств. И если право не было реализовано в установленный срок, опционный договор прекращается.

Опцион на заключение договора представляет собой кардинально новую конструкцию для российского права, в связи с чем он значительно подробнее урегулирован в ГК нежели опционный договор. В связи с этим в продолжении статьи мы хотим уделить внимание именно опциону на заключение договора.

3. Отличия опциона на заключение договора от предварительного договора

Опцион на заключение договора отчасти напоминает конструкцию предварительного договора, но вступает в противоречие с рядом его существенных признаков, которые мы рассмотрим в данном разделе. Очевидно, что противоречия эти настолько существенно, что опционный договор не может рассматриваться как разновидность предварительного договора .

Предметом предварительного договора является обязательство заключить в будущем основной договор. Как писал Е. Годэмэ, «обязательство заключить договор есть само по себе законченное соглашение, предполагающее согласие и порождающее обязательство». «Таким образом, термин «предварительный» в данном случае не обозначает неокончательности выражения воли сторон, …а только указывает на то, что за состоявшимся договором должен последовать другой окончательный договор».

В соответствии с п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. Получается, что уже при заключении предварительного договора стороны должны согласовать все существенные условия, которые названы таковыми в силу закона, а также те, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Недостатком описанной в ГК РФ конструкции предварительного договора, который и потребовал включения новой нормы об опционе является отсутствие прямого указания в законодательстве, является отсутствие предусмотреть в нем одностороннюю обязанность и корреспондирующее ей право. п. 1 ст. 429 гласит, что по предварительному договору стороны обязуются заключить договор. То есть по действующему законодательству предварительный договор признается двусторонне обязывающим.

В теории права неоднократно указывалось, на необходимость законодательного урегулирования такого вариант предварительного договора, так, к примеру, А.Н. Кучер указывает на «возможность установить в предварительном договоре одностороннюю обязанность одной из сторон заключить основной договор, в то время как у другой стороны будет лишь право по собственному усмотрению в течение срока, установленного в таком предварительном договоре, требовать заключения основного договора». На возможность заключения одностороннего предварительного договора указывал еще Р. Саватье: «посредством такого договора одно лицо принимает на себя обязательство, тогда как другое только дает свое согласие на возникновение обязательства. Эвентуальный продавец принимает на себя в отношении эвентуального покупателя обязательство осуществить продажу, если последний потребует этого в срок и на условиях, определенных в обязательстве».

Однако законодатель не стал расширять существующую конструкцию предварительного договора, а вместо этого добавил конструкцию опциона на заключение договора. Вот основные признаки, отличающие предварительный договор от опциона на заключение договора:

Предварительный договор

Обе стороны обязуются в течение определенного срока заключить основной договор. Здесь для заключения основного договора необходима воля обеих сторон.

Если одна из сторон уклоняется от заключения основного договора, то другая сторона может требовать в суде понуждения к заключению договора.

По конструкции предварительного договора не предусматривается плата одной из сторон за сам факт заключения предварительного договора

По общему правилу сторона предварительного договора не может в одностороннем порядке заменить себя третьим лицом

Опцион на заключение договора

Одна сторона обязуется заключить основной договор, а другая сторона в течение определенного срока имеет на это право. Здесь для заключения основного договора достаточно воли одной стороны.

Сама по себе реализация права опциона путем акцепта безотзывной оферты является фактом заключения основного договора. Здесь никакого понуждения быть не может, основной договор заключается автоматически

Опцион обычно предоставляется за плату (опционный платеж)

По общему правилу права на опцион могут быть переуступлены третьему лицу

1. Существенные условия опциона на заключение договора.

Содержание договора составляет совокупность согласованных его сторонами условий, в которых закрепляются права и обязанности контрагентов, составляющих содержание договорного обязательства. Как писал О.А. Красавчиков: «…условие договора – это волевая модель (фрагмент общей договорной программы) поведения сторон после вступления договора в силу. Договорные условия фиксируют решения сторон по всем важнейшим вопросам».

Договорные условия принято объединять в определенные группы. Наиболее широкое распространение получили три группы условий: существенные, обычные и случайные.

Существенными условиями договора в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ признаются все те условия договора, которые должны быть согласованы сторонами для того, чтобы договор считался заключенным. Это условия, которые закон считает необходимыми и достаточными для возникновения того или иного договорного обязательства.

В контексте данной статьи мы не хотели бы уделять внимание теоретическому спору о разделении условий договора на существенные, обычные и случайные. По данному вопросу нам близка позиция М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, которые обоснованно указывают на то, что «… никаких других условий, кроме существенных, в договоре не может быть. Все дело лишь в том, что одни условия становятся существенными в силу обязательной для сторон императивной нормы, требующей их согласования, другие – в силу того, что сторона воспользовалась предоставленной диспозитивной нормой возможностью, третье – силу самого характера соответствующей договорной модели, а четвертые – благодаря признанной одной из сторон необходимости включения их в договор». В связи с этим, мы считаем, что все условия заключенного договора являются существенными и соответственно должны исполняться надлежащим образом. Рассмотрим конкретные наиболее распространенные условия опциона на заключение договора.

А) Предмет опциона на заключение договора

Без сомнения, самая главная часть договора – это его предмет. Данный вывод основывается на правиле, содержащемся в абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ. Условия о предмете договора индивидуализирует предмет исполнения, а нередко определяют и характер самого договора.

В абз. 2 п. 4 ст. 429.2 ГК РФ указано, что предмет договора, подлежащего заключению может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать его на момент акцепта безотзывной оферты.

По мнению Д.И. Мейера, «предметом договора всегда представляется право на чужое действие». Однако, мы трактуем понимание предмета более широко, как конечный результат, на который направлена воля сторон при заключении договора. Таким образом, применительно к опциону предмет будет определяться разновидностью договора на заключение которого дается опцион - имущество (п. 1 ст. 583 ГК РФ), вещь и имущественное право (п. 1 ст. 572 ГК РФ), товары (п. 1 ст. 525 ГК РФ), недвижимое имущество (п. 1 ст. 549 ГК РФ), энергия (п. 1 ст. 539 ГК РФ), непотребляемая вещь (ст. 666 ГК РФ), услуга (п. 1 ст. 779 ГК РФ), техническая документация (ст. 758 ГК РФ), деньги и другие вещи, определяемые родовыми признаками (п. 1 ст. 807 ГК РФ) и др.

В контексте обсуждения предмета будущего договора возникает интересный вопрос, может ли сторона, предоставляющая другой стороне опцион на покупку, к примеру, акций, не владеть этими акциями на момент предоставления опциона? В принципе, согласно п. 2 ст. 455 ГК РФ возможна купля-продажа не только товара, имеющегося с наличии у продавца, но и товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем. Одновременно с этим, сама конструкция опциона свидетельствует о возможности указания в качестве условия для акцепта, в том числе действий, зависящих от сторон, в связи с чем приобретение стороной, предоставившей опцион акций может быть квалифицирована в качестве такого условия.

Б) Опционная премия

По общему правилу, опцион на заключение договора является возмездным, в связи с чем вполне можно говорить о покупке опциона. Опцион предоставляется за так называемую опционную премию (плата или другое встречное предоставление (абз. 1 п. 1 ст. 429.2 ГК РФ). При этом если в опционе не предусмотрено иное, то опционная премия не засчитывается в счет оплаты по основному договору и не возвращается в случае отсутствия акцепта (п. 3 ст. 429.2 ГК РФ).

Стоит заметить, что ГК РФ допускает заключение и безвозмездных опционов на заключение договоров, в том числе и между коммерческими лицами (абз. 1 п. 1 ст. 429.2, ст. 423 ГК РФ). Здесь может возникнуть вопрос о правомерности заключения подобного договора в связи со ст. 575 ГК РФ, которая запрещает дарение в отношениях между коммерческими организациями. На наш взгляд, противоречия здесь нет, так как даритель по договору дарения обязуется передать другой стороне «вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом» (п. 1 ст. 572 ГК РФ). Одновременно ст. 429.2 посвящена праву на заключение договора, которое, как мы уже указывали выше является секундарным, а не является имущественным. Имущественные права возникнут уже позже, когда (и если) будет заключен основной договор, который точно будет являться возмездным. К тому же ключевым признаком договора дарения является именно намерение одной стороны безвозмездно одарить другую, чего мы не наблюдаем в случае опциона, который является лишь конструкцией для заключения иных договоров. Высшие суды также исходят из того, что если действие стороны, даже если формально они соответствуют признаку безвозмездности обусловлены экономическим интересом, к ним не применимы нормы ст. 575 ГК РФ о запрете дарения .

По общему правило опционная премия не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта. Это следует из цели опционной премии – компенсировать риск стороны, предоставляющей опцион.

В) Срок опциона

Если в течение срока для акцепта предоставленной оферты держатель опциона не «активировал» опцион, он утрачивает право на заключение основного договора на условиях, определенных в опционе.

По общему правилу, если срок для акцепта не установлен в опционе, то такой срок считается равным одному году. Иное может вытекать из существа договора или обычаев (п. 2 ст. 429.2 ГК РФ)

Г) Условие опциона

Опцион может содержать условия, только при наступлении которых у держателя опциона возникнет право на акцепт (заключение основного договора) (абз. 2 п. 1 ст. 429.2 ГК РФ). В опционе можно предусмотреть условия, лишь при наступлении которых у стороны возникает право заключения основного договора. При этом такие условия могут зависеть от воли одной из сторон.

Конкретизация данной нормы применительно к сделкам с долями обществ с ограниченной ответственностью содержится в п. 11 ст. 21 ФЗ об ООО. В данном пункте указано, что у случае если безотзывная оферта (опцион на заключение договора отчуждения доли в ООО) совершена под отменительным или отлагательным условием, акцептант предоставляет нотариусу, удостоверяющему акцепт, доказательства, подтверждающие ненаступление или наступление соответствующего условия.

В литературе установление зависимости исполнения обязательства от усмотрения одной из сторон договора обычно именуют потестативным условием . Подобная конструкция является важной составляющей природы опциона. Однако, в ст. 157 ГК РФ указано, что в отношении условий должна существовать неопределенность в отношении того, наступят они или нет. В связи с этим, до введения ст. 429.2 в ГК РФ многие опционные соглашения признавались судом недействительными, как противоречащие ст. 157. И в данном случае введение специальной нормы позволило существенно расширить возможность применения опционов в гражданском обороте.

Д) Форма опциона

Опцион должен быть заключен в форме, установленной для основного договора (п. 5 ст. 429.2 ГК РФ). К примеру, в п. 11 ст. 21 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» установлена нотариальная форма договора об отчуждении доли в уставном капитале общества. Соответственно, опцион на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью должен быть нотариально удостоверен.

В нашей практике большинство опционов на заключение договора связаны именно с отчуждением долей в ООО. К примеру, одна сторона предоставляет другой опцион на несколько лет с правом выкупа ее доли в определенном ООО по фиксированной цене.

Согласно п. 11 ст. 21 ФЗ об ООО во исполнение опциона нотариус совершает отдельное нотариальное действие – удостоверение безотзывной оферты (соглашение о предоставлении опциона – одна из форм такой оферты). Затем следующее нотариальное действие – удостоверение акцепта такой оферты. Безотзывная оферта считается акцептованной с момента нотариального удостоверения акцепта. После нотариального удостоверения акцепта нотариус обязан в течение двух рабочих дней со дня удостоверения акцепта направить оференту извещение о состоявшемся акцепте.

В случае несоблюдения требований о форме опцион может быть признан недействительным.

Опцион может быть включен в другое соглашение, если иное не вытекает из существа такого соглашения (п. 6 ст. 429.2 ГК РФ). Следовательно, опцион на заключение договора не обязательно должен быть заключен как отдельное, самостоятельное соглашение, но может быть включен в иное соглашение в качестве раздела.

Е) Гарантии по опциону

В связи с тем, что оферта и акцепт в случае с опционом сильно разделены во времени, получателю (или покупателю) опциона зачастую требуются дополнительные гарантии со стороны продавца.

В нашей практике мы встречали опционный договор, где продавец долей в ООО в специальном разделе договора, который так и назывался «Гарантии продавца» указывал на то, что гарантирует, в частности, что:

• продавец имеет все надлежащие полномочия, разрешения и права на подписание и исполнение опциона;
• является единственным законным собственником доли;
• доля не обременена никакими иными правами третьих лиц, в частности не является предметом ранее заключенных сделок, не находится в залоге, под арестом;
• продавец не является стороной по какому-либо опциону, гарантии, праву покупки или любому другому договору или договоренности, по которым от продавца могло бы потребоваться продать, передать или иным образом распорядиться долей или какой-либо ее частью;
• доля была полностью оплачена в полном соответствии с применимым законодательством и предоставляет полный и ничем не ограниченный объем прав, установленных применимым законодательством Российской Федерации;
• на момент заключения основного договора купли-продажи доли в уставном капитале общества все согласия, в том числе оставшихся участников указанного общества и согласие супруга на отчуждение доли в уставном капитале общества будут предоставлены.

В этом же договоре стороны предусмотрели санкции за нарушение любой из указанных гарантий со стороны продавца.

Ж) Оборотоспособность опциона

По общему правилу п. 7 ст. 429.3 ГК РФ права по опциону на заключение договора могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено этим соглашением и не вытекает из его сущности.

По нашему мнению, подобный подход к опциону обусловлен давно существующим в нашей стране подходом к нему как к производному финансовому инструменту, как его понимает биржевое право. В частности, ст. 2 и 27.1 Федерального закона от 22.04.1996 No 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» определяют опцион эмитента как именную эмиссионную ценную бумагу, закрепляющую право ее владельца на покупку в предусмотренный̆ в ней̆ срок и/или при наступлении указанных в ней̆ обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по указанной̆ в опционе цене при условии, что владелец опциона решит свое право на опцион реализовать. Закон РФ от 20.02.1992 N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой̆ торговле» (ст. 8) определяет опционную сделку как уступку прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара. В контексте биржевой торговли высокая оборотоспособность опциона является естественным условием.

Однако, существуют гражданско-правовые отношения, в которых стороны не заинтересованы в передаче прав по опциону третьим лицам. Например, владелец компании в качестве способа мотивации топ-менеджера предлагает ему опцион на акции компании на три года. С одной стороны, это позволяет удержать менеджера на позиции на более долгий срок, с другой стороны, стимулирует его работать лучше, так как его действия непосредственным образом влияют на успех компании, ее прибыль и стоимость акций на рынке. В подобной ситуации оборотоспособность опциона либо вообще будет запрещена, либо будет ограничена кругом менеджмента одной компании.

Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 279.

См. подробнее: Гюнтер Райнер. Деривативы и право. Пер. с нем. [Алексеев Ю.М., Иванов О.М.]. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 37-51.

Http://www.m-logos.ru/img/Tezis_Karapetov_09042015.pdf

Продолжаю начатое выкладывание отдельных фрагментов постатейного комментария к ГК, который я сейчас в соавторстве с рядом коллег пишу. В этот раз решил выложить для публичного обсуждения проект комментария к ст. 429.2 - 429.3 , посвященным вопросам заключения опциона и опционного договора. Буду благодарен за любые замечания и предложения по тексту.

Напоминаю, что этот текст не окончательный. Я его еще буду дорабатывать, возможно, с учетом ваших замечаний. Так что ссылаться на него и цитировать вовне нежелательно.

Статья 429.2. Опцион на заключение договора

1. В силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением, в том числе заключенным между коммерческими организациями. Другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке, в сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом.

Опционом на заключение договора может быть предусмотрено, что акцепт возможен только при наступлении определенного таким опционом условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон.

2. В случае, когда опционом на заключение договора срок для акцепта безотзывной оферты не установлен, этот срок считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора или обычаев.

3. Если опционом на заключение договора не предусмотрено иное, платеж по нему не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта.

4. Опцион на заключение договора должен содержать условия, позволяющие определить предмет и другие существенные условия договора, подлежащего заключению.

Предмет договора, подлежащего заключению, может быть описан любым способом, позволяющим его идентифицировать на момент акцепта безотзывной оферты.

5. Опцион на заключение договора заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению.

6. Опцион на заключение договора может быть включен в другое соглашение, если иное не вытекает из существа такого соглашения.

7. Права по опциону на заключение договора могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено этим соглашением или не вытекает из его существа.

8. Особенности отдельных видов опционов на заключение договора могут быть установлены законом.

Комментарий:

1. Опцион на заключение договора - это новая договорная конструкция, появившаяся в ГК РФ с 1 июня 2015 года. Такие соглашения очень часто оформлялись ранее в обороте и становились предметом судебных разбирательств (опцион на строительство и поставку кораблей в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 1795/11, опцион на продажу доли в ООО в Постановлении Президиума ВАС РФ от 6 марта 2007 г. N 13999/06 и т.п.). В то же время до 1 июня 2015 года правовая природа таких договоров не была прояснена.

Опцион на заключение договора (далее - опцион) - это договор, который оформляет предоставление безотзывной оферты на заключение в будущем любого гражданско-правового договора. В случае акцепта отраженной в опционе оферты основной договор считается заключенным, и далее отношения сторон регулируются условиями такого договора.

Почему стороны иногда предпочитают оформить предоставление оферты посредством заключения договора?

Во-первых, это связано с тем, что безотзывная оферта связывает оферента на весь срок такой оферты. Предоставляя безотзывную оферту, оферент предоставляет другой стороне «секундарное» право своим односторонним волеизъявлением (акцептом) ввести договор в действие и сам претерпевает неопределенность в отношении перспектив акцепта в течение всего этого периода. Это положение связанности создает для оферента серьезные риски. За период действия оферты рыночные условия и иные обстоятельства могут измениться, и условия оферты перестанут отражать интересы оферента. Соответственно, на бесплатной основе оферты практически никогда не предоставляются на длительный срок. В то же время в обороте существует потребность в долгосрочных безотзывных офертах, позволяющих акцептанту в течение этого продолжительного срока иметь возможность произвольно решать вопрос о введении договора в действие. Дабы создать условия для примирения этих интересов используется такая конструкция как внесение акцептантом, желающим получить долгосрочную безотзывную оферту, платы за получение такой оферты и все удобства с этим связанные. Такая плата (опционная премия) компенсирует оференту риски, связанные с возложением на себя бремени претерпевания неопределенности в течение длительного периода, и стимулирует такие оферты предоставлять. Для того, чтобы оформить отношения по предоставлению безотзывной оферты в обмен на такое встречное предоставление в виде опционной премии, стороны должны оформить такую оферту в форме двустороннего договора.

Во-вторых, заключение договора для оформления предоставления безотзывной оферты часто нацелено на то, чтобы урегулировать отношения сторон на период до акцепта и предусмотреть в частности ряд информационных обязанностей (например, предоставление финансовой отчетности), порядок взаимодействия сторон на период до акцепта, режим конфиденциальности и другие организационные аспекты. Без сопровождения оферты договором такие аспекты было бы невозможно урегулировать.

Если стороны не предусматривают внесение опционной премии и не имеют желания урегулировать свои отношения сторон на период до акцепта, в заключении опциона нет особой нужды и стороны могут вполне оформить заключение договора посредством традиционной оферты. В то же время ничто не мешает им даже в таких случаях для удобства оформить оферту в качестве документа, подписанного обеими сторонами и назвать этот документ опционом.

1.1. Из описанного выше очевидно и из п.1 ст.429.2 ГК напрямую следует, что опционная премия не является ни квалифицирующим признаком, ни существенным условием опциона. Стороны могут заключить опцион и без условия об опционной премии. Но по смыслу п.1 ст.429.2 ГК они для этого должны прямо оговорить безвозмездность опциона. При отсутствии в договоре такой оговорки презюмируется возмездность опциона, а размер опционной премии должен определяться по правилам ст.424 ГК.

1.2. Обычно опцион носит односторонний характер в том смысле, что право на акцепт получает только одна из сторон, а другая претерпевает неопределенность. В самой статье это прямо не написано, но из принципа свободы договора следует, что стороны могут заключить двусторонний опцион, в котором каждая из двух сторон договора одновременно является и оферентом, и акцептантом. Соответственно, основной договор вступит в силу, если содержащаяся в опционе двусторонняя оферта будет акцептована любой из сторон. Такие договоры, как правило, не содержат опционной премии. Более того, было бы логично исходить из того, что в такой ситуации презумпция возмездности, вытекающая из текста п.1 ст.429.2 ГК, не действует. Такая разновидность опциона должна презюмироваться безвозмездной.

1.3. Следует обратить внимание на то, что имеется Указание Банка России от 16 февраля 2015 г. N 3565-У «О видах производных финансовых инструментов», который в п.2 дает определение «опционного договора», называя его разновидностью производного финансового инструмента. Под опционным договором данное Указание понимает, во-первых, сугубо расчетный производный финансовый инструмент («договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным активом)». Во-вторых же, к опционному договору Указание относит так называемый поставочный производный финансовый инструмент (договор, предусматривающий «обязанность стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющиеся базисным активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) и (или) лицом (лицами), в интересах которого (которых) был заключен опционный договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара», а также договор, предусматривающий «обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный актив»).

Расчетный опционный договор в том его описании, которое приводится в данном Указании, явным образом выходит за рамки предусмотренной в ГК конструкции опциона на заключение договора и является договором особого, алеаторного вида (п.2 ст.1062 ГК). Если же вчитаться в определение поставочного опционного договора, становится очевидным, что в терминологии ГК речь может идти о а) одностороннем предварительном договоре (когда по условиям договора одна из сторон вправе требовать заключения основного договора, а другая сторона обязана его заключить при получении такого требования), б) опционном договоре по смыслу ст.429.3 ГК (когда по требованию одной из сторон договора другая сторона должна осуществить его исполнение), либо в) опционе на заключение договора (когда такой договор дает одной из сторон опционного договора право заключить основной договор).

1.4. Из определения опциона в п.1 ст.429.2 ГК в его сопоставлении с содержанием ст.429 ГК следует, что опцион отличается от предварительного договора в первую очередь следующим. Предварительный договор опосредует возникновение обязательств заключить в будущем основной договор. Если по требованию одной из сторон, пожелавшей заключить основной договор, другая сторона уклониться от его заключения, первая сторона должна обратиться в суд с иском о принуждении к заключению договора. В то же время опцион устанавливает не обязательство заключить основной договор по требованию одной из сторон, а право одной из сторон своим односторонним волеизъявлением ввести основной договор в действие. Каких-либо судебных разбирательств по вопросу о принуждении к заключению договора здесь не требуется, так как основной договор будет считаться заключенным в момент доставки акцепта оференту (п.1 ст.433 ГК). В этом состоит существенное преимущество опциона перед предварительным договором. Остальные отличия между двумя этими конструкциями носят несущественный характер, так как а) опцион может быть двусторонним (как и предварительный договор по общему правилу), а предварительный договор - односторонним (как и стандартная модель опциона), а также б) ничто не мешает сторонам одностороннего предварительного договора согласовать плату за право востребовать заключение основного договора по своему усмотрению.

1.5. В силу прямого указания в п.1 ст.429.2 ГК опцион может быть заключен под отлагательным или отменительным условием. В этом случае под условие ставится «секундарное» право акцептанта. Если опцион заключен под отлагательным условием, право на акцепт и введение в действие основного договора возникает только при наступлении такого условия. Если опцион заключен под отменительным условием, право на акцепт, ранее не реализованное акцептантом, прекращается до истечения указанного в опционе срока на акцепт при наступлении условия.

Если стороны включили в опцион отлагательное условие, соотношение этого условия и срока на акцепт может быть построено одним из двух путей. Во-первых, стороны могут указать, что акцепт должен поступить в течение определенного периода времени с момента заключения договора при условии наступления соответствующего отлагательного условия. В этом случае наступление условия является необходимым для реализации права на акцепт, но по истечении указанного периода времени после заключения договора право на акцепт в любом случае прекращается. Во-вторых, они могут договориться о том, что право на акцепт может быть реализовано в течение определенного срока после наступления отлагательного условия. В последнем случае, когда стороны обусловили момент начала расчета срока на акцепт, им стоит задуматься над установлением в договоре предельного срока ожидания наступления условия во избежание возникновения ситуации вечной неопределенности и вечной связанности оферента. Если стороны такой предельный срок не предусмотрели (например, не указали, что право на акцепт может быть реализовано в течение такого-то срока после наступления указанного условия, но в любом случае не позднее такого-то срока после заключения договора), суд во избежание возникновения ситуации вечной неопределенности должен исходить из наличия подразумеваемого условия о том, что оферта прекращается, если условие не наступит в течение разумного срока. Определение этого разумного срока зависит от типа опциона, характера основного договора и комплекса иных обстоятельств

При этом в силу прямого указания в п.1 ст.429.1 ГК отлагательное или отменительное условие, включенное в опцион, может зависеть от воли одной из сторон договора. Иначе говоря, условие может быть потестативным или смешанным (см. комментарий к ст.327.1 ГК). В частности, между акционерами может быть оформлен опцион на заключение договора купли-продажи акций, поставленный под условие продажи одним из акционеров своих акций третьим лицам. Условием может быть также реорганизация одной из сторон, возникновение непогашеннных долгов перед банками, публичное размещение компанией своих акций, привлечение банковского кредита, возникновение ситуации тупика в управлении компанией и т.п.

1.6. В определении опциона согласно п.1 ст.429.2 ГК указывается на то, что он оформляет предоставление безотзывной оферты. В то же время в силу принципа свободы договора, а также положений ст.310 ГК и ст.450.1 ГК не исключен и вариант, при которой сторона опциона, предоставившая оферту, выговорит себе право отказаться в одностороннем порядке от договора. Единственное ограничение допустимости такого условия, вытекающее из ст.310 ГК, состоит в том, что оно не может быть включено в договор в пользу лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, если другой стороной опциона является лицо, не осуществляющее такую деятельность. Отказ от опциона, по сути, будет приводить к прекращению оферты. При этом, если иное не предусмотрено в опционе, отказ от договора со стороны лица, предоставившего оферту, должен возлагать на это лицо обязанность вернуть опционную премию в случае, когда таковая была предусмотрена договором и получена. При этом опцион может предусматривать как безусловное право на отказ от договора, так и право на отказ, обусловленное наступлением тех или иных обстоятельств.

2. Согласно п.2 ст.429.2 ГК стороны могут согласовать в договоре срок действия опциона (срок на акцепт), а при отсутствии в опционе срока на акцепт такой срок считается равным году.

При отсутствии в опционе отлагательного условия этот срок следует считать с момента заключения опциона. При наличии в договоре отлагательного условия этот срок согласно положениям опциона может исчисляться с момента наступления условия (то есть с момента, с которого возникает право на акцепт) или с момента заключение договора. См. комментарий 1.5 к настоящей статье.

3. Опционная премия имеет самостоятельное основание (каузу), являясь встречным предоставлением за выдачу безотзывной оферты и приобретение акцептантом «секундарного» права на акцепт. Соответственно, вполне логично, что в силу п.3 ст.429.2 ГК опционная премия по общему правилу не возвращается, если право на акцепт так и не было реализовано, и не идет в счет оплаты по основному договору, если акцепт был произведен и такой договор вступил в силу. Иное может быть предусмотрено в самом опционе. В частности, стороны поставленного под отлагательное условие опциона могут договориться о том, что опционная премия подлежит возврату полностью или в определенной части, если отлагательное условие так и не наступит.

4. Согласно п.4 ст.429.2 ГК опцион должен содержать все существенные условия основного договора. Это в полной мере согласуется с положением п.1 ст.435 ГК, который требует указания в оферте всех существенных условий заключаемого договора. Согласно опциону откладывается «секундарное» право на акцепт, который будет производится посредством одностороннего волеизъявления. Соответственно, возможность дополнительного согласования каких-то условий уже не подразумевается. Стороны должны договориться о всех параметрах основного договора уже при заключении опциона (например, включив текст основного договора в качестве приложения к опциону). В этом наблюдается принципиальное отличие от норм ГК о предварительном договоре (ст.429 ГК), согласно которым в предварительном договоре можно не указывать условия основного договора, являющиеся существенными в силу закона.

При этом, как указано в п.4 ст.429.2 ГК, необходимо, чтобы предмет основного договора был определен в опционе таким образом, чтобы он мог быть четко идентифицирован на момент акцепта.

5. Согласно п.5 ст.429.2 ГК форма опциона должна следовать установленной в законе форме заключаемого основного договора. Соответственно, если основной договор должен быть заключен в письменной форме или удостоверяться нотариально, опцион также должен быть оформлен письменно или удостоверяться нотариально. Так как государственная регистрация договора не является элементом его формы, опцион на заключение договора, подлежащего государственной регистрации, сам по себе регистрации не подлежит.

5.1. Здесь только следует обратить внимание на особенность оформления опциона на заключение основного договора, в отношении которого закон устанавливает требование его оформления в виде единого документа, подписанного сторонами (например, купля-продажа или аренда недвижимости). В таких случаях к опциону следует прилагать оферту в виде двух подписанных оферентом экземпляров основного договора с тем, чтобы акцепт такой оферты осуществлялся путем подписания и возвращения оференту одного из экземпляров. При таком условии требование об оформлении основного договора в виде единого документа, подписанного сторонами, будет соблюдено.

5.2. В случае оформления опциона на заключение договора об отчуждении доли в ООО следует учитывать то, что согласно п.11 ст.21 Закона об обществах с ограниченной ответственностью сделка, влекущая отчуждение доли, подлежит нотариальному удостоверению. При этом под такой сделкой понимается распорядительное волеизъявление сторон, непосредственно переносящее право на долю на приобретателя, так как согласно той же статье право на долю переходят с момента нотариального удостоверения сделки об отчуждении. Поэтому если по условиям основного договора (купли-продажи, мены и т.п.), указанным в опционе (приложенных к нему), права на долю переходят непосредственно в момент заключения основного договора, нотариальному удостоверению подлежит сам такой основной договор. С 1 января 2016 года в п.11 ст.21 Закона об обществах с ограниченной ответственностью указано, что сделка об отчуждении доли, удостоверяемая нотариусом, должна быть оформлена в виде единого документа, подписанного сторонами. При этом согласно нотариальным правилам (ст.43, 44 и 54 Основ законодательства РФ о нотариате) удостоверение сделки осуществляется в присутствии сторон, а отдельное удостоверение акцепта невозможно. Соответственно, для того, чтобы основной договор об отчуждении доли был заключен, требуется явка обеих сторон к нотариусу и подписание в его присутствии соответствующей сделки. Из этого следует, что оформить опцион на заключение договора купли-продажи (мены и т.п.) доли, по условиям которого отчуждение доли будет происходить в момент заключения договора купли-продажи (мены), невозможно, так как одностороннее волеизъявление одной из сторон (акцепт) не может само по себе привести к заключению основного договора, как то предусмотрено в ст.429.2 ГК. В таких случаях более оправдано использование сторонами конструкции опционного договора по правилам ст.429.3 ГК. В то же время если в содержащихся в опционе условиях основного договора предусматривается, что отчуждение доли при условии заключения основного договора будет происходить позднее (по истечении некоего срока или условия) в виде отдельного распорядительного акта сторон, сам основной договор не влечет непосредственный распорядительный эффект и не подлежит нотариальному удостоверению, а значит и может быть оформлен не в присутствии обеих сторон, а посредством обмена документами по общим правилам ГК РФ. Следовательно, вступление в такой договор на отчуждение доли с отложенным распорядительным эффектом может быть оформлено посредством опциона на заключение договора по правилам настоящей статьи.

6. Пункт 5 ст.429.2 ГК предусматривает и без того очевидную возможность включения опциона в качестве элемента некоего иного договора. Например, нередко опцион на выкуп акций (доли) при определенных условиях согласовывается сторонами акционерного соглашения или соглашения участников ООО. К таким случаям в полной мере применимы нормы ГК РФ о смешанных договорах (ст.421 ГК).

7. Пункт 7 ст.429.2 ГК предусматривает оборотоспособность прав по опциону (то есть права акцепта). Акцептант, указанный в опционе, после оформления опциона по общему правилу может уступить свое право третьему лицу на основании возмездного или безвозмездного договора уступки опциона. В таком случае при получении оферентом акцепта от такого третьего лица основной договор будет считаться заключенным между оферентом и таким третьим лицом. Оборотоспособность «секундарного» права на акцепт принципиально вполне возможна, так как закон прямо предусматривает возможность выдачи публичных оферт (п.2 ст.437 ГК), тем сам демонстрируя, что нет ничего невероятного в том, что конкретному оференту может быть безразлична фигура возможного контрагента.

7.1. Интересный вопрос встает в отношении правового режима уступки опциона. Дело в том, что в данном случае уступается «секундарное» право, а не требование кредитора по обязательству, в то время как нормы Главы 24 ГК об уступке требований напрямую распространяются лишь на уступку обязательственных прав (п.1 ст.382 ГК). В то же время очевидно, что в отсутствие иных применимых к уступке «секундарного» права на акцепт норм многие положения об уступке обязательственных прав могут применяться по аналогии закона. В частности, к такой уступке могут применяться некоторые положения ст.385 ГК об уведомлении должника при уступке. Очевидно, что в случае уступки прав по опциону оферент должен быть уведомлен об этом либо самим изначальным акцептантом, либо лицом, получившим право на акцепт в силу уступки, если последний представил оференту доказательства приобретения опциона.

7.2. При этом в силу прямого указания в п.7 ст.429.2 ГК стороны опциона могут запретить такую уступку, прописав условие о таком запрете в договоре. Последствия нарушения такого договорного запрета в законе не прописаны, но здесь следует применять по аналогии положения п.2 ст.382 ГК о том, что такая уступка может быть оспорена и признана недействительной, если будет доказано, что приобретатель опциона знал или должен был знать о договорном запрете. Последнее в подавляющем числе случаев не составит труда, так как приобретатель опциона не мог не читать текст опциона и не видеть там данного запрета. Если суд признает уступку недействительной, акцепт, поступивший от третьего лица, не будет иметь юридической силы, а основной договор не будет считаться заключенным.

8. В п.8 предусматривается, что положения ст.429.2 ГК носят общий характер, и допускается установление особенностей тех или иных типов опционов на уровне других федеральных законов. Соответственно, в принципе законодательство о рынке ценных бумаг или иные законы, регулирующие финансовую сферу, могут вводить особенности регулирования опционов (в частности, как производных финансовых инструментов). Если такое регулирование появляется на уровне подзаконных нормативных актов, возникнет видимое трение с редакцией п.8 ст.429.2 ГК, согласно которой особенности отдельных видов опционов могут предусматриваться именно в законах. Представляется, что эту формулировку не стоит воспринимать как ограничивающую возможность устанавливать особенности отдельных видов опционов на уровне подзаконных нормативных актов.

8.1. В ст.2 Закона о рынке ценных бумаг дается определение такой ценной бумаги как опцион эмитента. Под этим названием скрывается «эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента». В данной статье указывается следующее «Опцион эмитента является именной ценной бумагой. Принятие решения о размещении опционов эмитента и их размещение осуществляются в соответствии с установленными федеральными законами правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции. При этом цена размещения акций во исполнение требований по опционам эмитента определяется в соответствии с ценой, определенной в таком опционе». В ряде других статей данного закона правовой режим такой ценной бумаги уточняется (например, ст.27.1 Закона предусматривает особенности эмиссии опционов эмитента). Представляется, что к опциону эмитента, являющемуся именной ценной бумагой, нормы ст.429.2 ГК неприменимы.

Статья 429.3. Опционный договор

1. По опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается. Опционным договором может быть предусмотрено, что требование по опционному договору считается заявленным при наступлении определенных таким договором обстоятельств.

2. За право заявить требование по опционному договору сторона уплачивает предусмотренную таким договором денежную сумму, за исключением случаев, если опционным договором, в том числе заключенным между коммерческими организациями, предусмотрена его безвозмездность либо если заключение такого договора обусловлено иным обязательством или иным охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон.

3. При прекращении опционного договора платеж, предусмотренный настоящей статьи, возврату не подлежит, если иное не предусмотрено опционным договором.

4. Особенности отдельных видов опционных договоров могут быть установлены законом или в установленном им порядке.